第27章 - 软件许可和维护合同

27 .5. 6供应商破产

所有许可协议都应考虑到供应商/许可方破产或破产的风险，特别是对于关键任务软件。美国破产法的具体规定旨在在许可方破产时保护知识产权被许可人的权利。

《破产法》第365 (n) 条赋予债务人（此处指许可人）行使其商业判断的权利，以确定其将“承担”（或继续履行）哪些合同，以及将“拒绝”（或违反破产规则）哪些合同，前提是这些合同被视为“履行中”。如果合同的债务人和非债务人的义务“均未履行，以至于任何一方未能完成履行将构成重大违约，从而免除另一方履行义务”，则该合同通常被视为“履行完毕的合同”。非排他性许可通常会对每一方施加足够的义务，以被视为符合“执行性”的定义。第365 （n）条允许被许可人在债务人拒绝许可之前甚至之后保留其大部分合同权利。第365 （n）条允许被许可人通过通知债务人来选择是否希望债务人继续履行其义务或将知识产权移交给被许可人。此外，第365 （n）条禁止债务人干涉合同规定的被许可人的权利。一旦债务人拒绝许可，被许可人可以选择：（i）将许可视为终止，并向债务人的财产提出拒绝损害赔偿要求，或（ii）保留使用知识产权的权利，以换取许可期限内应付的所有版税，并放弃对债务人可能拥有的所有抵销权。第365 （n）节还保护被许可人根据许可证“补充协议”所享有的权利，例如第三方技术托管协议。

为了根据《破产法》第365 (n) 条保护联邦，合同应规定以下内容：

• 根据供应商许可授予的许可被视为《破产法》 101条 (35A) 款定义的“知识产权”，并且如果许可方破产，被许可方应保留并可充分行使其在第365条 (n) 款下的权利。

• 自许可生效之日起，联邦（被许可人）应拥有使用和修复知识产权以及制作衍生作品的现有权利，即使联邦目前尚未拥有源代码。

• 该协议应包括许可方和被许可方足够的持续义务，以便在申请破产的情况下，该许可将被视为“执行”。履行义务的例子包括许可方有义务通知被许可方专利侵权诉讼和为被许可方辩护以对抗侵权索赔；以及赔偿和担保。

• 如果可行，请为以下事项制定单独的协议：(i) 商标和商品名称，这些不属于破产法典中“知识产权”的定义；(ii) 对许可方施加的积极义务，例如维护和支持服务，而DOE第365 (n) 条不授权被许可方保留这些义务的权利。 如果协议中包含维护和支持服务，则分别列出被许可方应支付的与这些义务相对应的费用部分，并规定如果许可方停止提供服务，则这些费用将减少或取消。

• 包含一条声明，如果被许可人未能主张其根据第365条 (n) 款规定的权益，且遭到许可人的拒绝，则不视为协议终止。

• 创建单独的技术托管协议（交叉引用许可协议），许可方必须向第三方托管代理提供所有知识产权（包括升级和修改）的源代码。除了有关软件存储和维护的审计条款和要求外，托管协议还应明确指出，它是《破产法》第365节（n）规定的许可证的“补充协议”，并指定自动向许可证持有者发布源代码的触发条件，例如停止业务运营或供应商未能支持许可财产。